创造性评述中的“容易想到”与“常规技术手段”

审查员在采用三步法评述创造性时，经常会找出本发明与对比文件的区别技术特征；然后指出这些区别技术特征是容易想到的，例如是公知常识、常用技术手段、常规选择和设置、有限次实验即可得到、本领域普遍需求及设计、对于本领域的技术人员来说显而易见并不需要付出创造性的劳动等；进而得出本发明相对于对比文件不具有创造性的结论。

但实际上创造性的评判需要判断的是本发明的技术方案相对于现有技术是否显而易见，而不是“容易想到”。“容易想到”作为评判标准本身就存在一定的主观性，由于审查员在评述过程中首先会看到本发明的技术方案，这样很容易将“可能”当作“容易”，从而导致犯事后诸葛亮的错误。因此，在创造性评述中使用“容易想到”时，需要合理的逻辑分析和推理，需要具有强的说服力，才能令人信服。

具体而言，在使用“容易想到”时，首先，应判断审查员所认定的区别技术特征是否准确；其次，应考虑区别技术特征所涉及的技术问题是否显而易见的，只有这样，本领域技术人员才能够基于该技术问题考虑采用何种技术手段来解决该技术问题，若技术问题都不是显而易见的话，更没有动机去考虑解决该技术问题的技术手段，这里为了更具有说服力可以具体说明本发明人是如何发现该技术问题进而采用相应的技术手段来解决该技术问题；再次，应考虑该技术手段在本领域中是否显而易见，如果解决技术问题的技术手段并不是容易想到的，例如可能会有多种多样的技术手段来解决该技术问题，则不能用“容易想到”来否定其创造性。

另外，审查员在进行“常规技术手段”的评述时，往往不会主动提供能够证明区别技术特征为公知常识的证据，而只会通过简单的说理将区别技术特征认定为公知常识。

对此在《专利审查指南》（2010版）第二部分第四章3.2.1.1节中所记录的公知常识具体为“下述情况，通常认为现有技术中存在上述技术启示：( i )所述区别特征为公知常识，例如，本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段，或教科书或者工具书中等中披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段… …”。另外，在《审查操作规程》（2008版）实审分册第四章1.3.1节中所记录的公知常识具体为“以下情形可以认为现有技术整体上存在技术启示：（1）所述区别技术特征为公知常识，例如，所属领域中用于解决发明所解决的技术问题的惯用手段，教科书或工具书等中披露的解决发明所解决的技术问题的技术手段，或者教科书、工具书中为解决相关技术问题而引用的其他文献披露的内容… …”。

因此，针对“常规技术手段”评述的答复，具体可以通过以下几种方式进行答复。

（1）申请人可以通过主动举证的方式，向审查员证明在本领域中解决专利申请实际要解决的技术问题时所采用的技术手段与区别技术特征是不相同的。

（2）申请人可以通过分析区别技术特征在专利申请中实际要解决的技术问题与审查员认定的公知技术特征所解决的技术问题之间的区别，以便向审查员证明该区别技术特征在专利申请中实际要解决的技术问题没有被公知常识公开。

（3）申请人可以通过分析区别技术特征在专利申请中达到的技术效果与审查员认定的公知技术特征所达到的技术效果之间的区别，以便向审查员证明该区别技术特征在该专利申请中产生了意想不到的技术效果。

（4）申请人可以通过说理分析或举证的方式，向审查员证明在现有技术中不存在该区别技术特征的技术启示。

（5）申请人可以通过说理分析或举证的方式，向审查员证明在该专利申请的申请日或优先日之前该区别技术特征不是公知常识。

总之，在答复“容易想到”的评述时，应判断是否能够通过合乎逻辑的推理得到合理的结论，若在推理的过程中，某一环节出现问题则无法得出合理的结论。而在答复“常规技术手段”时，应确认与区别技术特征相关的常规设置究竟是什么，进而寻找区别技术特征与已经确定的常规设置的差异，基于该差异判断已经确定的常规设置是否构成技术偏见，以及该差异能否克服技术偏见，并取得新的技术效果。如此一来，在进行答复时，说理性更强，更容易获得审查员的认可，进而获得授权。