关于生物医疗方法是否可专利的探讨

专利权作为一种经济性权利，在当代社会已然成为各国科技创新发展的关键，随着生物技术的不断发展，未来生物医疗技术将是驱动整个医疗行业发展的核心关键所在，然而在科技引领经济的时代下，我国现行专利法依旧将疾病的诊断和治疗方法明确列为专利除外客体，这也就意味着生物医疗技术不可专利。

那么，为何我国乃至大多数国家均将医疗方法列为不可专利客体呢？原因有以下两点：

第一，医疗方法可专利后与公众利益产生冲突。

从公共利益考虑，救死扶伤是医生的天职，基于医疗行业具备公益性的特殊性质，不应当用专利制度来限制或者约束医生的行医自由,以免妨碍公众健康。倘若医疗方法可专利后，许可使用费会阻碍医生对患者采用最佳疗法。即使被许可采用了专利医疗方法，获得许可的时间成本以及许可费的分担也会延迟患者的医治和加重患者负担。因此，基于人道主义和维护公共利益的考虑，大多数国家将医疗方法排除出可授予专利权的客体范围。

然而，世界各国对医疗方法可专利性的争论从未停止，主要原因在于公共利益的考虑和医疗方法内容的复杂性。例如，美国规定医生与研究人员可以获得医疗方法专利,但是医生、医院、保健机构、大学和医疗学校等，未经专利权人许可,实施专利医疗方法的免于承担专利侵权的法律责任。该规定给予了特定身份职业人员的侵权豁免政策，该规定可谓是既尊重了相关各方利益，又鼓励和保护了医疗方法创新。日本最初以人道主义考虑，认为医疗方法应该广为人知，因而对其不授予专利保护。然而，在生物医疗技术兴起的20世纪末期，为了赶在生物医疗技术领域的前列，在实践中，给予了再生医疗和基因医疗方法授予专利的保护。日本在生物医疗领域对基因医疗方法施以专利保护的做法，值得我们借鉴。

第二，医疗方法缺乏专利法意义上的实用性。

所谓实用性是以技术发明可以应用于产业为前提的,能在产业上制造或者使用并解决技术问题，以及能达到积极和有益的效果。学界认为，医疗方法直接以有生命的人或者动物为实施对象，由于个体生理状况千差万别，产生的效果是不可预知、难以重复、难以再现的。此外，大部分学者认为医疗行业不属于《专利审查指南》规定的产业范畴，医疗方法缺乏可再现性，无法应用于产业上，因而缺乏专利法意义上的实用性。

然而，笔者认为，生物医疗方法可专利化是否必然与公共利益冲突，以缺乏实用性否定生物医疗方法可专利性的立场在生物医疗领域是否可取，都值得重新揣度。

首先，生物医疗方法可专利并不必然损害公共利益。

目前之所以认为医疗方法可专利后会与公众利益产生冲突，主要在于授予疾病诊断治疗方法专利后，诊断治疗过程中因专利技术垄断产生的无法选择最佳治疗方案以及因医疗许可费用加重的患者经济负担。但全面分析生物医疗方法专利化带来的影响，其实不然。专利制度要求技术方案需要充分公开，以所属技术领域的技术人员能够实现为准。先进的生物医疗技术研发具有较高难度，利用充分公开的现有生物医疗方法专利可以为生物医疗方法研究工作提供有利的技术信息，减少科研成本，推动科研创新。医生在选择治疗方案的时候，也有可能在现有专利的基础上研究出一种更好的替代治疗方案。从长远来看，生物医疗方法专利化并不一定会增加公众就诊经济负担。

其次，生物医疗技术的发展已经逐步缩小受人体机能变化的影响，具备了一定的可再现性。

随着生物医疗技术的发展，尤其是通过基因工程技术实现的生物医疗科技，已经打破医疗方法无法实现实用性的瓶颈，例如基因治疗，常规的疾病治疗方法针对的是因基因异常而导致的各种症状，而基因治疗针对的是疾病的根源——异常的基因本身。区别于传统治疗方法中历来患者生理状态的诊断，基因诊断方法从基因入手，从DNA分子水平上对人体的疾病进行诊断，其实施过程具有客观科学性，不会因为患者的生理状态的不同而不同。并且《专利审查指南》中有关产业范围的界定并非穷尽式列举，随着时代的变化，医疗行业现如今被视为为人类提供医疗服务的行业，属于第三产业，从这个角度分析，生物医疗技术可在产业上应用。

最后，生物医疗方法可专利才能实现真正意义上的技术保护。

在我国，由于生物医疗方法无法得到专利直接保护，科研人员往往会对生物医疗方法实施过程中产生的衍生产品申请专利，以期通过衍生产品专利间接保护生物医疗方法。对于没有可专利性衍生产品的生物医疗方法，要想得到专利保护，科研人员又不得不在撰写专利申请文件时采用规避策略。申请人在撰写申请文件时尽量避免使用“该方法可用于诊断A疾病或确定受检者的健康状况”等表述方式，以免该方法落入“疾病的诊断和治疗方法”这一除外客体范畴而遭驳回。通过专利检索，可以得到不少通过规避方式的撰写策略获得专利保护的医疗方法，这种规避申请的方式，是为使生物医疗方法获得专利上保护，科研人员不得以而为之。与其采用这种迂回的方式变通使得生物医疗方法获得专利保护，不如直接将其归入可专利范畴，使其能真正在法律上获得保护。科研人员面对生物医疗方法在国内无法获得专利直接保护的困境下，往往会采用转向能给予生物医疗方法专利保护的国家申请专利，以期达到收回科研成本，实现自身经济效益的目的。为防止国内的先进生物医疗技术外流，对生物医疗方法专利保护也具有必要性。

专利制度激励发明创造的利用，只有将获得专利的技术运用在市场上，才能将潜在利益转化为实际效益。发明活动本身不依赖于专利利益的激励,专利利益激励的是发明成果的市场化利用。我们给予一项新的技术发明专利保护，并不是给予专利权人一种技术上的垄断，而是促进新技术在市场上的运用，真正实现以科技带动经济进步的目的。

综合来看，医疗行业产业化趋势渐强，由于生物医疗方法以先进的生物技术为支持，能够较为准确客观地克服不同个体间的差异，最终实现精准治疗和诊断的目的，已具备一定的实用性，符合专利制度的要求。在目前国际生物医疗技术竞争局势激烈的背景下，为确保生物医疗领域创新技术在我国生根落地、开花结果，给予生物医疗方法专利保护，可以充分发挥专利促进生物科技创新及其产业化的激励作用；从长远来看，生物医疗方法可专利也是法律制度与社会发展和科技进步相匹配的必然要求。